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CONSIDERACIONES LEGALES SOBRE EL TRATAMIENTO MÉDICO DE LAS ENFERMEDADES AUTOINMUNES

ÍNDICE

Iº.- INTRODUCCIÓN.

Iº.- Iº. LAS DIFERENCIADAS CONCEPCIONES DE LA CIENCIA MÉDICA.

Iº.- IIº.- LA AUTOINMUNIDAD.

Iº.- IIIº.- EL TRATAMIENTO, EN GENERAL, DE LAS ENFERMEDADES AUTOINMUNES.

IIº.- LA RESPONSABILIDAD LEGAL MÉDICA EN GENERAL.

IIº.- Iº.- LOS PROTOCOLOS MÉDICOS Y LA “LEX ARTIS”.

IIº.- IIº.- LA EXISTENCIA DE UN CONTRATO MÉDICO.

IIº.- IIIº.- LOS LÍMITES DEL CONTRATO MÉDICO DE CURACIÓN.

IIº.- IVº.- LA CONFIGURACIÓN GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD LEGAL DEL PROFESIONAL MÉDICO.

IIIº.- LA RESPONSABILIDAD LEGAL MÉDICA EN EL TRATAMIENTO DE LAS ENFERMEDADES RARAS Y DE LAS AUTOINMUNES.

IIIº.- Iº.- ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES.

IIIº. IIº.- LOS ASPECTOS ESPECÍFICOS MÉDICO-LEGALES DEL TRATAMIENTO DE LAS ENFERMEDADES AUTOINMUNES.

IIIº.- IIIº.- ANÁLISIS DE LA RESPONSABILIDAD LEGAL ESPECÍFICA EN EL TRATAMIENTO DE LAS ENFERMEDADES AUTOINMUNES.

IIIº.- IIIº.- Iº.- CONSIDERACIONES GENERALES.

IIIº.- IIIº.- IIº.- LAS CONDUCTAS IMPRUDENTES EN EL ÁMBITO MÉDICO.

IIIº.- IIIº.- IIIº.- LOS ELEMENTOS CONFIGURADORES DE LA IMPRUDENCIA EN EL ÁMBITO MÉDICO.

IIIº.- IIIº.- IVº.- LOS DIFERENTES GRADOS DE LA ACTUACIÓN MÉDICA IMPRUDENTE.

IIIº.- IIIº.- Vº.- LA IMPRUDENCIA MÉDICA EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO.

IIIº.- IIIº.- VIº.- CONCLUSIONES PROVISIONALES.

IVº.- CONCLUSIONES.

Iº.- INTRODUCCIÓN.

Como nota previa y necesaria hay que recalcar, desde el principio, que el presente texto, y las conclusiones que en él se contienen, se refieren y son, solamente, útiles para aquel Profesional Médico que asume el tratamiento de una enfermedad de las llamadas “autoinmunes”, que mas adelante definiremos, o bien de las también llamadas “enfermedades raras”, que, por su peculiaridades específicas, obligan a que la responsabilidad legal del Médico que se enfrenta a su curación tenga que ser absolutamente diferenciada de los criterios generales que rigen la responsabilidad legal de otros Doctores en Medicina, en el ejercicio de sus funciones.

Iº.- Iº. LAS DIFERENCIADAS CONCEPCIONES DE LA CIENCIA MÉDICA.

De manera tradicional, la medicina practicada por un médico ha sido, en cierto modo, mecanicista, con la imagen del cuerpo como una estructura compuesta de muchas partes, cada una de las cuales podría ser tratada de manera separada. La visión mecanicista pone el acento en el papel de los médicos en el proceso de la curación final por medio de terapias acreditadas y, en general, se subestima el papel que cualquier factor inhabitual puede que puede que sea la causa de la enfermedad o tener un papel esencial en su evolución natural, tratamiento o proceso curativo.

Sin embargo, desde antiguo y, también desde otras culturas, existen otras concepciones de la medicina, por citar un ejemplo, la medicina holística, resalta la importancia de mantener el propio sentido del bienestar y la salud. Esto se hace extensivo también a la prevención de la enfermedad, haciendo hincapié en el mantenimiento del buen funcionamiento de la estructura fisiológica. La medicina tradicional, normalmente, otorga importancia a los factores patológicos (bacterias, virus, agentes medioambientales) en el origen de la enfermedad (etiología). La medicina holística sostiene que es la resistencia, disminuida por hábitos insanos y por el estrés físico y mental, la que hace al organismo susceptible de enfermedad. La enfermedad, entonces, es considerada como un desequilibrio entre fuerzas ambientales y personales, así como de influencias biológicas. Paavo Airola, un defensor de la medicina holística, define estas fuerzas como miedos, preocupaciones, estrés emocional, sustancias tóxicas presentes en el aire contaminado, comida, agua y fármacos y, también, en el exceso del consumo de alcohol, en la inadecuada alimentación, en el consumo de grasas, y, además, por ejemplo, la falta de actividad, reposo y relajación suficientes.

Pese a la imperante concepción mecanicista de la actuación médica, recordemos que la misma, a menudo, fracasa y por poner un evidente ejemplo, todavía se trabaja en la mejora o la creación de nuevas vacunas: o bien, vacunas simplemente más eficaces. En los países en vías de desarrollo se investigan las vacunas del cólera, o las de infecciones parasitarias como la malaria o la tripanosomiasis. Además de la inmunización activa, en la que se basan la gran mayoría de las vacunas (inducción de la producción de anticuerpos inoculando alguna forma del organismo infeccioso), otra forma de suministrar resistencia frente a la infección es a través de la inmunización pasiva (administración de un suero que ya contiene esos anticuerpos porque se obtiene de una persona que ha padecido la enfermedad previamente). Además, la mayoría de los doctores están familiarizados con la idea de que un gen es algo que transmite caracteres hereditarios de una generación a la siguiente. Lo que quizá no evalúen adecuadamente es que la causa de algunas enfermedades, no sólo las hereditarias, se podría deber a un mal funcionamiento de los propios genes. En el cáncer, aterosclerosis, osteoporosis, artritis y enfermedad de Alzheimer, por ejemplo, se producen cambios específicos en las actividades de ciertos genes.

El desarrollo de un ser humano, desde el óvulo fecundado hasta el adulto maduro, es, en última instancia, el resultado de una serie de cambios ordenados en el patrón en los diferentes tejidos. Si supiéramos cuándo y en qué parte del cuerpo humano se activan ciertos genes, concretamente los productores de disfunciones en la salud humana, podríamos aplicar esos conocimientos para predecir, prevenir, tratar y curar muchas enfermedades. Cuando un gen se activa, o se 'expresa', como dicen los genéticos, la secuencia de unidades químicas, o bases, de su ADN dicta las órdenes necesarias para fabricar una proteína específica. Saber cuáles son los genes que se expresan en los tejidos sanos y enfermos nos permitiría, por un lado, identificar las proteínas necesarias para el normal funcionamiento de los tejidos y, por otro, conocer las alteraciones que se producen en las enfermedades. Podríamos, por tanto, desarrollar nuevas estrategias para el diagnóstico prematuro de algunas enfermedades y crear terapias o fármacos capaces de modificar la actividad de las proteínas o genes afectados. Para nuestra fortuna, hoy en día ya es posible, en muchos casos, identificar qué genes se expresan en determinado tejido con gran rapidez y certeza si nos referimos a los genes de interés clínico.

Iº.- IIº.- LA AUTOINMUNIDAD.

Junto a las ideas anteriores hay que resaltar que la autoinmunidad, en términos generales, es una disfunción, adversidad o respuesta inapropiada del sistema inmunitario que se traduce en que el cuerpo se ataque a sí mismo porque algunas células del sistema inmunológico parecen desconocer o confundir a otras células o proteínas del propio organismo, calificándolas como patógenas, y, en consecuencia, producen anticuerpos que las destruyen, generándose un daño, o deterioro de la salud que se manifiesta como una enfermedad conocida o, en muchas ocasiones, como un trastorno no clasificado. Escuetamente se podría definir la enfermedad autoinmune como aquella en las que nuestro sistema inmunológico funciona de un modo anormal que, básicamente, se constata como una reacción frente a algunas células de nuestro propio cuerpo como si fueran patógenas, peligrosas o “enemigas” y por tanto, actuará contra ellas, dañándolas, normalmente. El concepto guarda cierta semejanza con las alergias; en donde el cuerpo reacciona de un modo inesperado y desproporcionado frente a sustancias que, generalmente, no constituyen ningún peligro para la salud. En otras palabras; la enfermedad autoinmune es una disfunción patológica del cuerpo humano que consiste en que el sistema inmunitario, equivocadamente, ataca y destruye un tejido corporal sano. En circunstancias normales, disponemos de un ejército de glóbulos blancos adscritos al sistema inmunitario cuya función es proteger al cuerpo de sustancias dañinas, nocivas, impropias o, simplemente, extrañas, llamadas, genéricamente, antígenos. Entre los ejemplos de antígenos están: bacterias, virus, toxinas, células cancerosas; pues bien, el sistema inmunitario produce, ordinariamente, los anticuerpos que destruyen estas sustancias dañinas. Sin embargo, ocurre, en ciertas ocasiones, que en pacientes con un trastorno autoinmunitario, el sistema inmunitario no logra establecer la diferencia entre tejido corporal sano y antígenos, y el resultado es una respuesta inmunitaria que destruye los tejidos corporales propios del cuerpo y plenamente normales. La respuesta es una reacción de hipersensibilidad que, como ya hemos dicho, se asemeja a la de las alergias, en donde el sistema inmunitario reacciona combatiendo a una sustancia que normalmente ignoraría. En realidad, se desconoce, con exactitud o precisión, lo que hace que el sistema inmunitario no diferencie entre tejidos corporales sanos y los cuerpos ajenos y dañinos.

Una hipótesis explicativa del fenómeno autoinmune propone que la supresión de la reacción contra las propias proteínas se altera cuando determinados virus infectan las células fabricantes de anticuerpos. En la mononucleosis infecciosa los linfocitos son invadidos por el virus citomegalovirus, y aparecen en el torrente sanguíneo anticuerpos frente a varias proteínas orgánicas. La cardiopatía de la fiebre reumática es consecuencia de la infección faríngea o amigdalar por bacterias del género Streptococcus; éstas presentan en su superficie una proteína muy parecida a otra del músculo y las válvulas cardiacas; y los anticuerpos desarrollados frente al estreptococo resulta que también atacan y dañan el tejido cardiaco.

Sin embargo, repetimos, que en la mayoría de las enfermedades autoinmunes se desconoce la causa de la formación de auto anticuerpos y así;

1º) Los pacientes con miastenia gravis presentan anticuerpos que bloquean la transmisión del impulso nervioso a los músculos; esto ocasiona debilidad muscular y dificultad respiratoria. En la anemia hemolítica autoinmune los anticuerpos destruyen hematíes (glóbulos rojos).

2º) Los pacientes con lupus eritematoso fabrican anticuerpos contra diversos componentes celulares propios, incluyendo el material genético; los compuestos anticuerpo-proteína se agregan, formando grandes cuerpos que suelen dañar los riñones al ser excretados.

3º) En el 80% de los pacientes con artritis reumatoide se encuentra un anticuerpo en la sangre llamado factor reumatoide; se desconoce si es el causante de la destrucción de cartílago articular que caracteriza la enfermedad.

4º) El grupo más importante de enfermedades autoinmunes son las enfermedades del colágeno: lupus eritematoso, artritis reumatoide, esclerodermia y dermatomiositis. En ellas los auto anticuerpos afectan sobre todo al tejido conectivo, cuya principal proteína es el colágeno.

5º) La diabetes tipo I (que afecta en especial a niños y jóvenes) está producida por un anticuerpo que destruye las células beta de los islotes de Langerhans del páncreas (las que fabrican la insulina).

6º) La tiroiditis crónica autoinmune se debe a anticuerpos que destruyen tejido tiroideo.

7º) Algunos casos de enfermedad de Addison están producidos por destrucción inmune de las cápsulas suprarrenales.

8º) La esclerosis múltiple o sistémica es una de las enfermedades autoinmunes más estudiadas. Un tipo de linfocitos patológicos destruye la lámina de mielina que recubre los axones de las neuronas del sistema nervioso central.

9º) En la sangre de ancianos sanos se encuentran a menudo auto anticuerpos: no se conoce explicación a este fenómeno.

Como se puede apreciar, en el fondo, hemos hecho una recopilación de lo poco que conocemos y no hemos podido entrar a una definición o comportamiento general. Hay que reconocer, que, simplemente, desconocemos la génesis o, simplemente, la concreta patología de la práctica totalidad de las enfermedades autoinmunes.

Iº.- IIIº.- EL TRATAMIENTO, EN GENERAL, DE LAS ENFERMEDADES AUTOINMUNES.

El tratamiento de las enfermedades autoinmunes implica la inmunosupresión, en general por medio de esteroides, aunque también se utilizan otros fármacos. Hoy en día se está ensayando, además, la plasmaféresis, técnica en la que se pasa la sangre del paciente por un sistema externo que elimina las gammaglobulinas, fracción de las proteínas sanguíneas que contiene los anticuerpos. Pero, en general, el tratamiento de la enfermedad autoinmune, viene complicado por otro punto importante, para nosotros, como luego veremos, es que los síntomas de un trastorno autoinmunitario varían ampliamente. Frecuentemente, constituyen un conjunto de síntomas tan inespecíficos e indefinidos, y, a menudo, tan poco relevantes como pueden ser, entre otros: cierta fatiga, mareos, un malestar general, fiebre baja… Por eso el médico se halla, en cierto modo, ante la necesidad de llevar a cabo un examen físico y sacar la deducción más lógica de lo que está ocurriendo en ese cuerpo enfermo, ya que, como hemos dicho, los signos específicos varían ampliamente y dependen de la enfermedad específica. Los exámenes que se pueden hacer para diagnosticar un trastorno autoinmunitario son limitados si bien pueden ser, entre otros:

1º.- la analítica de la tasa de sedimentación eritrocítica (ESR, por sus siglas en inglés),

2º.- la analítica de la proteína C-reactiva (PCR)

Las metas del tratamiento, casi siempre, están limitadas a una terapia tendente a reducir los síntomas y controlar el proceso autoinmunitario. De todos modos, y esto será fundamental para nuestras conclusiones, los tratamientos varían ampliamente y dependen de la enfermedad específica y de sus síntomas y ello porque, por ejemplo;

1º.- Algunos pacientes pueden necesitar suplementos para reponer una hormona o vitamina que al cuerpo le está faltando. Los ejemplos abarcan suplementos tiroideos, vitaminas o inyecciones de insulina. Si el trastorno autoinmunitario afecta la sangre, la persona puede necesitar transfusiones sanguíneas.

2º.- Pueden necesitarse medidas para ayudar con el movimiento u otras funciones para trastornos autoinmunitarios que afectan los huesos, las articulaciones o los músculos.

3º.- La prescripción de medicamentos, como corticosteroides al igual que inmunodepresores, para controlar o reducir la respuesta del sistema inmunitario.

4º.- Cualquier otra terapia que, bien por estadística, bien por lógica médica, bien por estudios foráneos, demuestran determinada efectividad.

Pero todo lo que, por ahora, hemos dicho, tal vez de modo imprudente, (el que firma es jurista y no médico) no quiere ser más que una simple introducción al tema que, de verdad, nos interesa. ¿Cómo se evalúa la responsabilidad legal del Profesional Médico que se enfrenta a la curación de una enfermedad autoinmune? Es evidente que no puede no se pueden utilizar los mismos parámetros que los que se usan para el que médico que trata una enfermedad cuyas pautas curativas, cuyo protocolo médico, cuya “Lex Artis” está sobradamente definida, admitida y consolidada en su aplicación en el concepto que referíamos de “medicina mecanicista”. Veamos primero, muy brevemente, la responsabilidad legal del Médico, en general.

IIº.- LA RESPONSABILIDAD LEGAL MÉDICA EN GENERAL.

A los meros efectos de poder diferenciar correctamente el origen de la responsabilidad legal del médico que intenta paliar o curar una enfermedad autoinmune, como acabados de decir, es preciso hacer, primeramente, una referencia a la responsabilidad médica, en general.

IIº.- Iº.- LOS PROTOCOLOS MÉDICOS Y LA “LEX ARTIS”.

Como es de todos sabido, en los últimos años, asistimos a una progresiva protocolización de los procedimientos de diagnóstico y tratamiento médicos. Se trata de plasmar, fijar y publicitar documentalmente las directrices o recomendaciones que un grupo de expertos cualificados establecen para orientar la labor diaria de los profesionales con el fin de mejorar la calidad y la eficacia de la actuación sanitaria. Esos documentos, conocidos como protocolos médicos, son confeccionados a veces por importantes sociedades científicas de ámbito nacional, y en otros casos por expertos de un área de sanidad de un centro hospitalario o de un servicio concreto. En cuanto a su contenido, versa sobre las más diferentes materias. Y no sólo abarcan cuestiones estrictamente médicas y de alta cualificación científica, sino también otros campos sanitarios menos complejos. Por lo que respecta a su naturaleza y eficacia, es evidente que estamos ante normas o reglas técnicas que operan como pautas o recomendaciones dirigidas a los profesionales de la sanidad pero que carecen de algún valor legal, en sentido estricto. Son normas técnicas que carecen de juridicidad, si bien pueden ser acogidas como reglas por el juez para configurar el deber objetivo de cuidado en el caso concreto que se le plantea, ya sea en el ámbito de la imprudencia penal o ya sea en el marco de la culpa civil. Por otra parte, si se pondera que en los protocolos suelen plasmarse normas técnicas actualizadas y recomendadas por expertos en el tema para obtener una correcta praxis médica, no puede dudarse que su aportación al análisis judicial de una concreta conducta médica constituye una enorme ayuda para dilucidar el criterio de lex artis aplicable al supuesto fáctico que se juzga. Desde esta perspectiva, parece aconsejable que el Juez de Instrucción que lleva la investigación una a la causa los protocolos actualizados relativos a la actuación médica que se discute, si los hubiere.

IIº.- IIº.- LA EXISTENCIA DE UN CONTRATO MÉDICO.

Para fijar una responsabilidad médica, en España, tienen que admitir que toda actuación médica procede de una conjunción de voluntades de curación (tácita o expresa, oral o escrita) de tipología contractual, entre el médico y el paciente. No es un contrato ordinario y hemos de recalcar que, salvo contadas excepciones, en este contrato el médico no se compromete a la obtención de un resultado pero sí se compromete siempre a:

1º) Utilizar todos los conocimientos, técnicas, recursos y cualquier otro tipo de medio para la obtención de la curación del paciente.

2º) Nunca empeorar la salud del paciente, sea por acción, sea por omisión, sea por imprudencia, sea error inexcusable.

Como ya hemos dicho no podemos dudar de la existencia del contrato médico, aunque, en infinidad de ocasiones, no sea un contrato escrito y así, si se niega la existencia de un vínculo contractual resultarán incomprensibles, como anormales en el Sistema Legal Médico Español, figuras que están legalmente amparadas, como son:

- la no obligatoriedad de someterse a cuidados médicos, que se prueba, con la excepción del ingreso psiquiátrico por orden judicial, a sensu contrario y como ejemplo,

- la del alta voluntaria (cuando el paciente se niega a continuar con un proceso de curación ya iniciado),

- la elección por el paciente de medios curativos alternativos a los propuestos por el médico, por ejemplo, la llamada “medicina natural” o la homeopatía,

-la obligación del pago o del pago por un tercero, el Estado o una Aseguradora, del tratamiento,

- el derecho del paciente al diagnóstico alternativo,

- el testamento vital (en el que el paciente especifica los medios, modos y métodos para administrar su salud cuando, por su deterioro, no pueda indicárselos al médico de forma adecuada) o

- el consentimiento informado, que se constituye en paradigma de la imposibilidad de entender un tratamiento médico si previamente no ha habido un concierto de voluntades, a modo de contrato y con los requisitos propios del mismo.

El contenido del contrato médico radica en un acuerdo de voluntades previo a cualquier acto médico; veamos ahora su especialísimo contenido. En efecto, el contrato médico o médico-hospitalario ha sido fundamentado en el elemento esencial y diferenciador de que la obligación esencial en el caso de los profesionales y entidades médicas no es la de obtener un resultado -la curación del paciente- sino la de prestar el servicio más adecuado en orden a la consecución de ese resultado relativo al estado físico o mental de la otra parte contratante, el paciente. No es, pues, un contrato normal (en el que se pacte un concreto objetivo o resultado, como es lo ordinario en casi todos los contratos). Pero tampoco, por esto, puede resultar, es obvio, que se permita o se autorice la causación de un resultado dañino con origen en una negligencia activa u omisiva en la aplicación de medios médicos necesarios para la prestación del servicio más adecuado en orden a la consecución del pretendido, pero nunca exigido, resultado paliativo, curativo o recuperador de la salud. Pero toda regla tiene su excepción, y así resulta que algunos contratos entre médico-paciente pueden no ser un contrato de prestación de servicios, como acabamos de decir. Véanse, por ejemplo, las características de los pactos, sobre todo, de la medicina estética, las terapias voluntarias y a veces la quirúrgica, la psiquiátrica, la fisiológica o la reparadora.

IIº.- IIIº.- LOS LÍMITES DEL CONTRATO MÉDICO DE CURACIÓN.

También de las dos afirmaciones anteriores, resulta evidente y se presupone, de forma tácita, que el acto médico o el conjunto de las actuaciones médicas nunca podrán empeorar, agravar, dilatar o menoscabar el deficiente estado de salud que es objeto de pacto. Un empeoramiento de la salud, como objetivo del contrato, como luego veremos, constituye un acto penal o civilmente ilícito que precisa de una causa de justificación para eludir la perfecta configuración de esa responsabilidad penal o civil de una de las partes contratantes; el profesional médico; pero, curiosamente, generalmente, no habrá responsabilidad alguna en la otra parte contratante; el paciente que pide, permite o se causa algún deterioro de su salud en connivencia con el médico.

La hipótesis anterior es tan excepcional como inexistente. Pero ¿qué pasa cuando un paciente requiere una “parasitación”, con la finalidad, terapéuticamente incierta, de curar una enfermedad autoinmune? Esta hipótesis ya no ni excepcional ni inexistente… Como ya hemos dicho el contrato médico es el que se pacta, mediante consentimiento expreso o tácito como objeto definido del mismo el restablecimiento de la salud a cambio de precio fijado o del que solo se determinan las normas y/o modos de fijación entre dos personas; una especializada en la curación de una dolencia y otra caracterizada por la tenencia de, precisamente, esa dolencia; él médico y el paciente. Frente a estos, en los que no se exige, contractualmente, un resultado curativo, solamente la actuación adecuada a ese fin hay otros contratos médicos que sí que exigen un resultado que varíe la estructura física o mental del que contrata como paciente y que le es exigible al que contrata como profesional médico. Esta estructura contractual tan específica que presenta, en general, el contrato médico tiene su base tanto en el desconocimiento, como en la volubilidad o constante alteración del cuerpo humano como organismo vivo y está constante evolución y modificación. Pero, volviendo a la primera pregunta ¿este contrato permitiría la inoculación de toxinas o parásitos a un enfermo, bajo la creencia de que tal práctica le curará?

Resumiendo lo expresado líneas arriba, el médico se configura, jurídicamente, como el deudor de una obligación de actividad curativa consistente en la ejecución y la prestación de actos médicos que tiendan siempre a la curación del paciente. Y, por eso, cumple con su obligación legal, solamente con su ejecución adecuada y correcta de un tratamiento médico suficientemente homologado y solvente; sin necesidad de alcanzar un resultado, y su no consecución no constituye un incumplimiento. La realización de la conducta diligente basta para que se consideren cumplidas las obligaciones del doctor, aunque no llegue a darse el resultado que fue pretendido por el paciente; pero esto, en principio, no prohíbe actos terapéuticos que infecten o contaminen a un enfermo, si con ello se pretende, exclusivamente, su curación. La cuestión no es baladí pues, en las enfermedades autoinmunes, en ocasiones se actúa contaminando al paciente con sustancias, potencialmente dañinas o perjudiciales, para la salud. De ello trataremos en el epígrafe IIIº.

IIº.- IVº.- LA CONFIGURACIÓN GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD LEGAL DEL PROFESIONAL MÉDICO.

En definitiva, resulta que en la responsabilidad médica se viene a sustentar en criterios, que, establecidos por el Tribunal Supremo, mantienen muy claramente que;

1º.- la responsabilidad médica no es un supuesto de responsabilidad objetiva,

2º.- la carga de la prueba corresponde a quien la alega y

3º.- no existe presunción de culpa en el actuar del facultativo.

Resulta que pese a que como hemos dicho, existe un contrato médico, de forma inconsecuente, pero, tal vez, ineludible, hoy por hoy, con alguna inestabilidad en su equilibrio, en España en realidad nos hallamos ante el tipo de la llamada responsabilidad extracontractual o más bien obligación derivada de acto ilícito –es decir se ignora el origen contractual de la actividad médica--. La responsabilidad extracontractual, que es la que se utiliza en España para delimitar la responsabilidad legal en la actividad médica es la que se deduce y se resume en los siguientes términos;

a) Una acción u omisión ilícita,

b) La realidad y constatación de un daño causado,

c) La culpabilidad, que, tan sólo en casos excepcionales, como la medicina estética, se deriva de una idea de que si ha habido daños, ha habido culpa,

d) Un nexo causal entre el primero y el segundo de los requisitos.

Pero no podemos dejar de preguntarnos si existirá responsabilidad médica cuando la conducta del médico no puede ser valorada como adecuada o correcta al hallarnos ante una enfermedad que carece de baremos para medir la adecuación o la corrección de la conducta médica. Tal es el caso de las Enfermedades Autoinmunes y de ello pasamos a tratar ahora.

IIIº.- LA RESPONSABILIDAD LEGAL MÉDICA EN EL TRATAMIENTO DE LAS ENFERMEDADES RARAS Y DE LAS AUTOINMUNES.

Por fin en este epígrafe entramos en lo que, en definitiva, es el propósito anunciado en la introducción de estas líneas y que en se puede concretar en al diferenciada exigencia de responsabilidad médica en el doctor en general y en el doctor que, en particular, que trate con enfermos que padecen dolencias de las que poco se conoce y, por eso mismo, hay una flagrante inexistencia de un protocolo médico ad hoc y su actuación no viene pautada por ninguna “lex Artis”.

IIIº.- Iº.- ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES.

Primeramente es obligado recodar algunas cuestiones obvias, sobre las enfermedades autoinmunes:

a) El pronóstico acostumbra a depender de cada enfermedad específica.

b) La mayoría son crónicas, pero muchas se pueden controlar con tratamiento.

c) Los síntomas de los trastornos autoinmunitarios pueden aparecer y desaparecer

d) Frecuentemente aparecen complicaciones que no sólo dependen de la enfermedad y los efectos secundarios de medicamentos utilizados para inhibir el sistema inmunitario.

e) No existe protocolo o terapia concreta para la mayoría de las enfermedades autoinmunes.

f) En ocasiones, prácticas ajenas y extrañas al normal proceder médico, como la parasitación, producen efectos curativos, estadísticamente avalados como fiables.

g) El contrato médico que pactan enfermo y médico es, sobradamente, mucho más ambiguo, amplio y complejo que el contrato médico definido en el epígrafe IIº.- IIº.- ya que ni remotamente se pacta un resultado curativo; ello sería una evidente incongruencia; pues se pactaría curar lo que no se sabe bien que hay que curar…

IIIº. IIº.- LOS ASPECTOS ESPECÍFICOS MÉDICO-LEGALES DEL TRATAMIENTO DE LAS ENFERMEDADES AUTOINMUNES.

A todo lo expuesto anteriormente, ahora desde el ámbito legal, hay que añadir el Principio de Igualdad ante la Ley, que se configura, en nuestro caso, en que toda negligencia médica ha de ser sometida a los mismos criterios de indagación y evaluación. Pero esto no significa, claro está, que ante situaciones diferenciadas la Ley no se acomode y arbitre respuestas diferenciadas. El Sistema Legal nunca es un espacio cerrado y matemático sino más bien un ámbito específico y modulable a cada circunstancia y a cada actuación médica. Al fin y al cabo la Igualdad ante la Ley, interpretada correctamente, significa que las situaciones diferenciadas precisan de un tratamiento diferenciado. De lo contrario la igualdad ante la Ley se vaciaría de contenido, al tratar lo diferente como igual; lo que implica una contradicción en los términos.

En efecto, el artículo 14.1 Constitución Española proclama la igualdad ante la Ley tanto en un sentido formal como material. Y si bien es cierto que la exigencia de trato paritario de todos ante las normas constituye un deber del legislador en cuanto al alcance de la Ley (ésta deber ser general y abstracta), sin embargo, es evidente que, en la realidad, los ciudadanos y los grupos sociales se hallan en una situación de desigualdad. Son iguales ante la Ley, pero no lo son en la vida real. Es por ello, por ejemplo, que en el Estado Español, los poderes públicos deben realizar una función promocional encaminada a la limitación o eliminación de aspectos sociales diferenciadores, persiguiéndose, en definitiva, la plasmación real de la igualdad legal (artículo 9.2 Constitución Española). Esto se puede esquematizar en el sentido de que la aspiración a la igualdad tiene un doble significado en la Constitución Española:

1º.- de un lado, obliga a los poderes públicos en general, y al juzgador en particular, a tratar por igual a todos los ciudadanos; pero de otro,

2º.- la Constitución Española exige a los poderes públicos que hagan todo lo posible para conseguir que, quienes estén en situación de inferioridad, puedan conseguir una posición de igualdad real, por lo que resulta que

3º.- el mandato de trato paritario ante las normas determina un tratamiento igual para todos que no podrá ser discriminatorio, pero no impedirá una diferenciación basada en causas objetivas y razonables.

Desde este triple axioma pasemos a examinar la responsabilidad legal exigible al médico que se enfrenta a una enfermedad de la que se tienen escasos datos y se carece de criterios o protocolos terapéuticos o curativos, tal es el caso que nos incumbe respecto a las enfermedades autoinmunes. Sobra decir que, ante las mismas, no se dispone de un baremo, de origen estadístico y de acreditada efectividad, en el que comparar la conducta del médico en concreto, para determinar si se ha separado, de forma imprudente, negligente o, incluso, dolosa, del mismo y definir y cuantificar así su responsabilidad legal. Ante la ausencia de este baremo, que, en definitiva, sirve para indagar, por comparación, la existencia de una responsabilidad médica hemos de recurrir a otro medio que nos solvente esta carencia. De ello tratamos en el epígrafe siguiente.

IIIº.- IIIº.- ANÁLISIS DE LA RESPONSABILIDAD LEGAL ESPECÍFICA EN EL TRATAMIENTO DE LAS ENFERMEDADES AUTOINMUNES.

Partimos ahora de una premisa que se sustenta en los dos elementos objetivos enunciados repetidamente;

a) que no existen tratamientos específicos para las enfermedades autoinmunes y

b) que resulta imposible encontrar un estándar, un baremo de correcta actuación para que, mediante comparación, se pueda calibrar la licitud o la negligencia de la conducta médica en un determinado tratamiento de estas enfermedades.

IIIº.- IIIº.- Iº.- CONSIDERACIONES GENERALES.

Ante el problema enunciado, cualquier Sistema Jurídico podría optar:

1º.- por considerar este tipo de enfermedades se halla fuera del dominio de los hombres y por lo tanto considerar que no cabe la responsabilidad legal cuando un médico se enfrenta, con mayor o menor fortuna, conocimiento y precaución, a las mismas. Es decir, que sea cual fuere el resultado de su tratamiento, de su terapia o de su actuación, ésta sería impune.

2º.- Proceder a un metódico análisis de la conducta terapéutica aplicada y compararla con actos de negligencia, ignorancia o imprudencia de tipo profesional; y, desde este análisis, calibrar las posibles responsabilidades legales del médico.

3º.- Fijar el centro de atención en el resultado producido en el paciente y si se apreciara una lesión o un menoscabo de la salud, proceder al castigo del mismo, mediante los parámetros ordinarios de la Ley, como el fijado para el delito de lesiones imprudentes, por ejemplo.

De los tres apartados anteriores podemos descartar tanto el primero como el tercero ya que:

1º.- Respecto del primero, el Profesional Médico no goza de ningún estatus legal que le exima de la responsabilidad o del cumplimiento de las Leyes, como decíamos en el apartado IIIº.- IIº.-.

2º.- En cuanto al tercero, no cabe considerar la existencia de un delito de lesiones o de uno de homicidio, por ejemplo, al estar siempre ausente la voluntad, el dolo o voluntad, de causar tal resultado, dentro de cualquier actuación médica.

Queda pues una única posibilidad; la que se relaciona con los conceptos de imprudencia o negligencia grave del profesional médico. No olvidemos que la diversidad de situaciones y circunstancias concurrentes para exigir alguna responsabilidad en una actividad médica concreta se combina con una multiplicidad de reglas técnicas en el ejercicio de la profesión. Las singularidades y particularidades de cada supuesto influyen, pues, de manera decisiva en la determinación de la conducta o terapia aplicable al caso. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia hablen de “lex artis ad hoc” como módulo rector o principio director de la actividad médica. Pero para nosotros, por el tipo de enfermedad que examinamos, este criterio no nos servirá, casi nunca. Pero, también debemos fijar nuestra atención en que resulta clamorosamente evidente que esta diversidad de situaciones o circunstancias en la actividad médica sí que tienen un punto de confluencia siempre, repetimos, siempre, y es en un concreto concepto; el de la negligencia o la imprudencia implícita en estos actos.

IIIº.- IIIº.- IIº.- LAS CONDUCTAS IMPRUDENTES EN EL ÁMBITO MÉDICO.

Hay imprudencia cuando se actúa con descuido, con falta de diligencia o de modo negligente y se causa un resultado no querido, pero siempre previsible. En otras palabras, la conducta imprudente, descansa sobre dos pilares;

a) uno es la infracción del deber de cuidado, y

b) el otro la previsibilidad del resultado.

La infracción del deber de cuidado implica la omisión por parte del que actúa, de la observancia de una serie de reglas de cuidado que se deben respetar y que según cada actividad o profesión están reguladas de uno u otro modo. La conducta imprudente surge entonces, de la comparación entre la conducta realizada y la que debería de haberse realizado con observancia de las reglas correspondientes de cuidado. Para la realización de tal comparación, el Juez debe de disponer de medios adecuados, como es, por ejemplo, la Lex Artis, configurada por las reglas de experiencia y contrastadas por medios estadísticos. Otros medios utilizados por el Juez, tienen gran importancia como son los informes periciales médicos o el estudio de los protocolos médicos, al contener recomendaciones y directrices emanadas de técnicos; pero en el tema que tratamos casi nunca dispondremos ni de “Lex Artis”, ni de normas de actuación, ni de protocolos completos, generalizados y útiles para la valoración de la actuación imprudente. 

Sin embargo, lo que por ahora parece una confusa cuestión se resuelve si recordamos algo tan simple como que la conducta médica implica, siempre, cierto deber objetivo de cuidado, que:

a) por un lado, se delimita con la sujeción objetiva a la Lex Artis de la conducta del médico,

b) por otro lado cierto deber subjetivo de cuidado nace y se deriva de la capacidad individual del médico, y en su consecuencia,

c) no sólo debe actuar con sujeción a las normas generales y exigibles desde una perspectiva médica, sino que además debe actuar empleando los específicos conocimientos de cada doctor, sin que le sea exigible al médico menos entrenado la misma conducta que al de mejor formación, experiencia o pericia.

IIIº.- IIIº.- IIIº.- LOS ELEMENTOS CONFIGURADORES DE LA IMPRUDENCIA EN EL ÁMBITO MÉDICO.

Se hace necesario simplificar el enciclopédico tema de la imprudencia y limitarnos a hacer cuatro observaciones, suficientes para las pretensiones de este escrito:

1º.- La noción de imprudencia está conexionada con la previsibilidad del resultado y, siempre, este resultado ha de ser probable o posible para que sea capaz de generar la culpa de aquel que actuó sin previsión alguna de las normales consecuencias derivadas de su conducta. Es decir, nunca podremos hablar de responsabilidad por resultados imprevisibles. Esta previsibilidad se construye a partir de la que es exigible a una persona media, sin que sea necesario que el sujeto que realice la conducta imprudente haya previsto, específicamente, el resultado lesivo. Es suficiente con que el resultado pudiera y debiera haber sido previsto, aunque no lo haya sido, para que su producción sea el origen de una responsabilidad legal.

2º.- Insistiendo en el concepto de imprudencia médica hay que incidir en otro factor; es preciso también, la evitabilidad del evento dañino, de la lesión o del menoscabo deterioro de la salud. En el caso del tratamiento de las enfermedades autoinmunes no merecerá reproche legal cuando, mediando una conducta imprudente, el resultado lesivo se ha producido, pero, se pueden deducir, por las circunstancias del caso, que también se hubiera producido de no mediar tal negligencia. Un resultado inevitable deviene, pues, en impune.

3º.- Otra cosa es que la torpeza del médico, constituya, per se, negligencia o impericia, que contribuya, decisivamente, a la producción del resultado lesivo pero no nos estamos refiriendo a estos supuestos, sino a aquellos en los que hay diferencias, que son las admisibles dentro de profesionales competentes, obviamente distintos y lógicamente con mayor o menor habilidad o aptitudes unos que otros.

4º.- Un último extremo es el que se plantea si en el tratamiento de una enfermedad autoinmune, con una terapia incierta, una metodología discutida y una medicación poco o nada eficaz resulta que se efectúa, se lleva a cabo, sin haber obtenido el consentimiento informado al que se refiere el artículo 10 de la Ley General de Sanidad, en estos caso consideraremos, extensivamente, la posibilidad de una responsabilidad del médico actuante, si concurre lesión o menoscabo de la salud. Resulta, pues, esencial para la exoneración, en muchos casos, de responsabilidad del médico la concurrencia del consentimiento del paciente al tratamiento.

IIIº.- IIIº.- IVº.- LOS DIFERENTES GRADOS DE LA ACTUACIÓN MÉDICA IMPRUDENTE.

La imprudencia puede ser:

a) una imprudencia temeraria, como es la omisión de la diligencia que es exigible a la persona más descuidada o torpe, es decir, cuando se actúa con olvido de los más elementales criterios de prudencia, es decir de sensatez y de equilibrio, haciendo caso omiso de los deberes de cuidado que deben de observar; si bien la valoración se hará, atendidas las circunstancias de tiempo, de lugar, de situaciones y de personas y

b) una imprudencia leve, que se define con un carácter residual, como la omisión de aquella diligencia o cuidado que una persona normal observa en su comportamiento habitual.

Dentro de la imprudencia temeraria, hay una categoría específica, que nos interesa especialmente, y que es la impericia o negligencia profesional, está más gravemente sancionada que la temeraria, por lo que la consideración de una u otra es importante a los efectos de determinar la penalidad correspondiente a la negligencia desarrollada por un profesional. Para bien diferenciar imprudencia temeraria e imprudencia profesional hay una regla muy cómoda; recordar que no son términos sinónimos impericia y negligencia. Por impericia profesional hay que entender la carencia de conocimientos profesionales, ya sea por no haberlos tenido nunca o por falta de actualización, mientras que la negligencia profesional, se refiere al descuido o torpeza inexcusables de un profesional en el ejercicio de su profesión.

IIIº.- IIIº.- Vº.- LA IMPRUDENCIA MÉDICA EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO.

Por último, respecto al concepto jurisprudencial de la imprudencia médica baste incidir en que la Sala 2.ª del Tribunal Supremo ha ido elaborando una sólida jurisprudencia en torno a este tema. Así, de modo nada beligerante, rigen los siguientes principios:

1) Los errores de diagnóstico o científicos, a no ser que sean muy burdos y graves, no entrañan responsabilidad penal.

2) La pericia que ha de poseer el facultativo, no es la correspondiente a la de un extraordinario o cualificado especialista, sino la correspondiente a la normalidad en la clase médica.

3) Para que exista culpa siempre es preciso que, con total claridad, se deduzca que el facultativo podría haber evitado el resultado lesivo con otro comportamiento, a su alcance.

4) No hay principios inmutables, en el terreno de la valoración del actuar médico, debiéndose de huir de generalizaciones inmutables.

5) El deber de cuidado, ha de establecerse en relación con las circunstancias concurrentes, en cada caso concreto.

6º) Básicamente, la reprochabilidad penal recaerá sobre la conducta del médico, cuando ésta sea de “abandono, desidia y dejadez”, o como dice el Tribunal Supremo, cuando “se deja invadir por la abulia, por la indiferencia, por la inhumanidad, por la pasividad inerte o por la rutina...”.

Por otra parte, y como criterio personal del autor de estas líneas, cabe incluir o referenciar al menos, cierto grado de incongruencia, incoherencia, carencia de lógica o cierta fundamentación ilusoria, falaz, inadecuada o ajena a cualquier criterio curativo, en la conducta que se examina; pero de ello trataremos en otro texto.

IIIº.- IIIº.- VIº.- CONCLUSIONES PROVISIONALES.

Dicho todo lo anterior ya resulta fácil encontrar dónde y cuándo nacerán las responsabilidades legales en el tratamiento de enfermedades autoinmunes; habrá responsabilidad legal médica cuando dicho tratamiento incurra en una evidente imprudencia profesional que cause un daño fisiológico del paciente que le encomendó su salud al médico. Dicha lesión ha de ser tan claramente previsible como fácilmente evitable.

Fundamentada ya la especial configuración de la responsabilidad legal de las terapias médicas de enfermedades autoinmunes (aplicable también a las llamadas raras) precisemos que para cerrar adecuadamente este tema es preciso distinguir entre

a) reglas generales de cuidado o reglas técnicas y

b) deber objetivo de cuidado.

Las primeras expresan reglas de conducta para aquéllos supuestos en los que la experiencia general demuestra una gran probabilidad de que una acción lesione un bien jurídico. Pero, resulta evidente, que tampoco la infracción de una regla técnica general de cuidado conlleva, ineludiblemente, la infracción del deber objetivo de cuidado, ni el cumplimiento de esa regla excluye la posibilidad de la infracción del deber objetivo de cuidado. La infracción de la regla técnica solamente tiene carácter indiciario respecto de la infracción del deber objetivo de cuidado. La necesidad de la distinción entre ambos conceptos deviene necesaria ante la imposibilidad de encontrar criterios generales que determinen el deber objetivo de cuidado, dados los numerosos factores y de diversas circunstancias causales que intervienen interrelacionados entre sí en cada supuesto concreto en la tipología de dolencias que tratamos.

Por todo ello, la concreción del deber objetivo de cuidado siempre estará necesitada de una valoración judicial, sin que ello signifique conculcar el principio de legalidad, ya que la norma de cuidado sí que está prevista en el tipo penal y será a ésta a la que debe atenerse el juez en su valoración. Escuetamente podemos definir el deber de cuidado como aquello que en una circunstancia, un tiempo y un lugar concreto se estima socialmente exigible, procedente y adecuado. Con ello se pretende lograr un equilibrio entre el principio de legalidad y el principio de justicia material.

IVº.- CONCLUSIONES.

La conducta negligente o imprudente, en las enfermedades autoinmunes, plantea un importante problema y es que no puede obviarse el hecho incontestable de que las normas del Código Penal no permiten extraer cuál es el contenido concreto del deber objetivo de cuidado cuya omisión genera la responsabilidad legal. Por ello, hay que recurrir al concepto de la actuación imprudente al tratarse de de terapias carentes de un protocolo médico de actuación, cuya curación, mas bien, depende del buen criterio del profesional médico.

En este escrito hemos visto la necesaria diferenciación que merece el análisis de la responsabilidad legal en la que pueda incurrir el profesional médico que dedica sus esfuerzos en la curación, o alivio, de las muy desconocidas en la actualidad, enfermedades autoinmunes. Dado que las mismas se caracterizan por una ausencia de conocimientos sobre su origen, desarrollo y curación resultaría completamente injusto que, al que se ocupase de los enfermos que las padecen, se les pudieran imputar responsabilidades como si de otra enfermedad, conocida, frecuente y de sintomatología bien definida y, además, con una curación, terapia y protocolo médico plenamente admitido por la profesión médica y encuadrado dentro de las conocidas reglas o normas de la “Lex Artis”.

Y, es que, en realidad el médico que se enfrenta al tratamiento de una de estas dolencias, en el fondo, lo que hace es aprender del error, o dicho en términos más usuales, de la experiencia médica. En definitiva, resulta evidente que si no hay una actuación o protocolo que indique los pasos a seguir para curar estas dolencias, resulta imposible, reclamar responsabilidades legales por hacer o no hacer aquello que no está ni previsto, ni regulado ni concretado.

 

Autor
D. RAMÓN MACIÁ GÓMEZ

Magistrado Jubilado

Publicado el 28-06-09

 

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